La selva oscura dell’atto amministrativo anticomunitario: giurisprudenza comunitaria e nazionale

atto amministrativo anticomunitario

Il problema dell’atto amministrativo anticomunitario è una selva oscura, un problema affrontato a più riprese dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale ma, ancora, non del tutto risolto. La Corte di Giustizia, in particolar modo, ha cercato negli ultimi decenni di dettare le linea guida sulla risposta che gli ordinamenti nazionali devono dare al problema, cercando di non invadere, tuttavia, quel principio che negli anni si è imposto negli ordinamenti nazionali: l’autonomia procedurale. La sapiente opera dei giudici della Corte di Giustizia è stata ed è destinata a equilibrare le esigenze di autonomia nazionale e di effettività delle norme comunitarie. Compito non facile.
Ma facciamo un excursus sulle più importanti vicende giudiziarie sul tema, le quali ci aiutano ad arrivare ad una conclusione, o a delle conclusioni, dai contorni sfocati.
In una primigenia fase, primi anni ’80, la Corte di Giustizia sembrava distinguere tra violazione di legge nazionale e violazione di diritto comunitario, concedendo peculiari rimedi non previsti negli ordinamenti nazionali. Si veniva a creare, dunque, un regime speciale dell’atto amministrativo anticomunitario i cui corrolari così possiamo sintetizzare: disapplicazione delle disposizioni amministrative contrarie al diritto comunitario; rilevamento d’ufficio da parte del giudice della censura comunitaria; la disapplicazione riguarda anche il provvedimento divenuto inoppugnabile per lo scadere dei termini: i termini, anzi, devono essere riaperti dal giudice qualora vengano opposti motivi che delineano un’inadempienza dell’Amministrazione che non ha avvisato adeguatamente il ricorrente della censura. Questa prima fase, dunque, risultava caratterizzata da robusti poteri d’ufficio del giudice interno, deroghe ai termini decadenziali, estensione del metodo della disapplicazione ad atti puntuali e precisi quali sono quelli amministrativi, in tal oggetto di una simmetria con gli atti normativi, generali – in quanto rivolti alla generalità dei consociati – per eccellenza.  Questa è la linea interpretativa che ha caratterizzato l’attività dei tribunali per quasi 20 anni.
Tuttavia, la sopra citata autonomia procedurale degli ordinamenti comunitari, ha posto un freno a questa tendenza.
Comincia ad avvertirsi, nell’ultimo decennio, il peso eccessivo del rimedio della disapplicazione il quale nacque, originariamente, come criterio ordinatorio di fonti e come mezzo per garantire l’effetto utile della normativa comunitaria. Non viene dunque più percepito come strumento di controllo della legalità comunitaria nell’atto amministrativo ed accade che la legalità europea, principio supremo e ispiratore degli ordinamenti nazionali, si ritrova a dover fare i conti con altri principi quali l’autonomia procedurale ma anche la certezza del diritto, nonché l’equivalenza tra mezzi giuridici. La soluzione della giurisprudenza è adesso più equilibrata rispetto al passato e valuta una ponderazione tra primato del diritto UE e autonomia procedurale e processuale nazionale. Si arriva alla c.d Dottrina Khune – Heitz: viene esclusa la disapplicazione a vantaggio di un’altra soluzione, il riesame dell’atto amministrativo divenuto inoppugnabile. La scelta della Corte di giustizia è precisa e puntuale: privilegiare la stabilità degli atti amministrativi rispettando la legalità comunitaria. A questo percorso è seguito un campione di sentenze dei tribunali amministrativi italiani, in particolar modo la famosa sentenza del TAR Piemonte 8 febbraio 1989 n.34, nella quale si parla addirittura di nullità dell’atto amministrativo anticomunitario e che basa il proprio argomento logico sul fatto che, disapplicata la norma anticomunitaria, l’atto anticomunitario non produce effetti nell’ordinamento e pertanto è da considerarsi nullo.
Un altro rimedio, tuttavia, è considerabile. Se un giudice facesse un’interpretazione conforme a diritto comunitario dell’atto con esso contrastante? Il risultato, probabilmente, sarebbe il più adeguato, potendo il giudice applicare le norme statali alla luce di quelle comunitarie. Cioè depurarle da eventuali patologie cagionate dal non rispetto del diritto UE. In sostanza  l’interpretazione conforme, o adeguatrice,  consente all’operatore giuridico di scegliere l’interpretazione più conforme a quelli che sono i principi acquisiti dell’ordinamento europeo.
Tendenza ultima dei tribunali amministrativi italiani, specialmente in seguito alla riforma operata sulla legge del procedimento amministrativo dalla legge 80 del 2005, è quella di non derogare al termine di decadenza, il cui scadere rende l’atto inoppugnabile come su detto, ma rinviare alla Corte di Giustizia la soluzione di una controversia. Si preferisce, pertanto, il rimedio del rinvio pregiudiziale.
Resta il fatto che il giudice nazionale ha la possibilità di fare un’interpretazione conforme del c.d. potere di autotutela dell’amministrazione, sancito dall’art. 21 nonies: i motivi che stanno alla base dell’autotutela non sono riconducibili solamente dall’invalidità dell’atto ma comprendono la sussistenza di ragioni di interesse pubblico. Nel modello monistico, dove la legalità europea è preminente per definizione, l’interesse pubblico potrebbe essere il rispetto della legalità comunitaria, così come sancito anche dall’art. 117 della Costituzione. Ci avviamo verso la soluzione? L’annullamento dell’atto in autotutela? Andiamo per gradi.
L’annullamento dell’atto d’ufficio, in base alle prescrizioni dell’art. 21 nonies, è subordinato alla verifica di alcune condizioni: che l’atto sia illegittimo, che sussistano ragioni di interesse pubblico, che l’annullamento sia effettuato entro un termine ragionevole e che vengano tenuti in conto l’interesse di destinatari e controinteressati. Tra questi ultimi, si prenda il legittimo affidamento del terzo nella stabilità dell’atto. In tal caso vi è, quindi, una sovrapposizione tra interesse pubblico, che impone la doverosità dell’annullamento, ed altri interessi. L’interesse pubblico non è quindi visto più come elemento preminente, specialmente dopo il 2005, e deve essere ponderato con altri interessi- È del 2009 una sentenza del TAR di Trento, la n. 305, la quale impone una graduazione degli interessi in gioco, sacrificando, per così dire, la preminenza dell’interesse pubblico. La graduazione, in mancanza di legittimo affidamento dei terzi ed in mancanza di un’istanza dell’interessato, configura un vincolo ordinamentale, come proposto da certa parte di dottrina, alla rimozione d’ufficio del provvedimento viziato. Questo vincolo, poi, assume maggiore pregnanza laddove l’invalidità del provvedimento riguardi la violazione di diritti comunitari e sovranazionali. In sostanza, dinanzi ad atti amministrativi antieuropei in presenza di istanza di annullamento d’ufficio da parte di un altro soggetto interessato, l’amministrazione risulta vincolata ad attivare il procedimento di autotutela.
Questo excursus, quindi, ci ha portato di fronte a 3 vie: supremazia del diritto europeo, certezza del diritto, autonomia processuale. La prima soluzione si basa sul bilanciamento tra principi. Ma è una soluzione incerta, poiché non consente di risolvere il problema ex ante ma scegliere un’interpretazione rispetto ad un’altra. La seconda soluzione si basa sull’interpretazione conforme: è una soluzione accolta di buon grado dalla Corte di Giustizia ma che incontra alcuni limiti tra i quali la troppa discrezionalità del giudice nazionale. La terza via è la più impervia ma la più auspicabile e prevede una riforma del sistema amministrativo nazionale con l’inserimento, magari tra le ipotesi di nullità dell’atto amministrativo, di una voce che contempli la nullità per contrarietà a vincoli comunitari, anche per superare l’ostacolo inoppugnabilità.
Come al solito, siamo artefici del nostro destino. (Antonio Cormaci)

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